Tweeta

Under de senaste åren har en stor del av transaktionsvolymen på fastighetsmarknaden avsett så kallade samhälls­fastigheter, alltså fastigheter som har statliga och kommunala myndigheter som hyresgäster eller med privata operatörer för äldreboende, utbildning, vård och rättsväsende.

I skärningspunkten mellan privat och offentligt dyker ett antal rättsliga frågor upp som inte behöver hanteras i transaktioner mellan privata parter.

Lagen om offentlig upphandling (LOU) har stor betydelse för myndigheter både som fastighetsägare, beställare av entreprenader och hyresgäster. Huvudregeln enligt LOU är att inköp/anskaffning, över vissa belopp (som i sammanhanget fastigheter är relativt låga), ska upphandlas i konkurrens och att upphandling av leverantör ska ske i enlighet med grundläggande EU-rättsliga principer. Urvalet bestäms utifrån krav enligt LOU samt den upphandlande myndighetens förfrågningsunderlag och tilldelnings­kriterier. Inte sällan är endast kriteriet "lägsta pris" avgörande.

Undantag från LOU görs vid förvärv av fastighet och hyra. Det är lätt att tro att detta gör att LOU inte har så stor betydelse för fastighetsaffärer. Till följd av extensiv rättspraxis från EU-dom­stolen, som har direkt tillämpning i Sverige, gäller det dock att vara uppmärksam. Om det finns ett inslag av anskaffning av byggentreprenad, där den upphandlande myndigheten har ett inflytande på utformningen av byggnaden/lokalen, finns det risk att LOU blir tillämplig.

Även om hyra enligt ordalydelsen är undantagen från LOU:s tillämpningsområde kan alltså ett hyreskontrakt, under vissa förutsättningar, ändå vara upphandlingspliktigt. En byggentreprenad i denna mening kan avse både uppförande av en helt ny byggnad och möjligtvis även hyresgästanpassningar i en befintlig byggnad.

Vid kommersiell uthyrning bestäms hyran med hänsyn tagen till både lokalens standard och den allmänna hyresnivån på marknaden. En renovering eller ombyggnad påverkar hyrans storlek och övriga villkor. Det är vidare hyresvärden som normalt svarar för planerat underhåll av byggnaden/lokalen. Det är därför något av en gråzon avseende vad som gäller LOU:s tillämplighet vid hyresgästanpassningar.

Risken vid en felaktig bedömning av LOU:s tillämplighet ligger i huvudsak på den upphandlande myndigheten, som bland annat kan behöva betala upphandlingsskadeavgift vid så kallad otillåten direktupphandling (när LOU inte tillämpats trots att det borde ha skett).

Men det finns även en risk, under vissa förutsättningar, att avtal avseende fastigheten (till exempel ett hyresavtal) kan komma att ogiltigförklaras, vilket drabbar båda parter.

Man kan tycka vad man vill om LOU och dess vidsträckta tillämpning. Bästa rådet är dock att anpassa affären efter rådande lagstiftning och rättspraxis. Gör man detta ökar förutsebarheten och ovan angivna risker kan minimeras.

Förhandlingar med offentliga parter tenderar att bli annorlunda än i rent privata affärer. Kommersiella överväganden och riskanalyser som framstår som sedvanliga i privata sammanhang, ställs emellanåt mot "politiken" och hänsyn till vad som är myndighetens visioner med överenskommelsen. Förutom grundläggande kunskaper om gällande regelverk kräver detta lyhördhet för att kunna mötas i förhandlingen.

För i slutändan, oavsett tillämpliga regler, görs affärer mellan människor.

Det viktigaste blir som alltid att hitta en fungerande dialog och försöka förstå varandra.

Tweeta